به گفته بسیاری از کارشناسان عامل اصلی این پدیده، اعتبار اسناد غیررسمی در محافل قضایی است. بنابراین گفتگویی با دکتر سادات اخوی عضو هیئت علمی دانشگاه شاهد شکل گرفته که به شرح زیر است.
در اسفند 1397 خبری منتشر شد که در قم 130 واحد آپارتمان را به 1400 نفر پیش فروش کردن، دلیل اصلی چنین اتفاقات و وقوع چنین کلاهبرداریهایی چیست؟
مسبب این مسائل ما هستیم که علم حقوق را نادیده میگیریم. فکر میکنیم با تاسیس دفتر پیش فروش آپارتمان و کد رهگیری دادن، مشکل حل میشود!
مالکیت و انتقال آن یک امر حقوقی است اما ساختمانسازی امر حقوقی نیست. باید از لحاظ حقوقی انقتال مالکیت انجام شود در غیر این صورت فرد خریدار مالک نخواهد شد. در قانون پیش فروش با مجازات کیفری، مجازات حقوقی مشخص نیست. همچنین مشخص نیست ضمانت اجرای عدم رعایت سند رسمی چیست.
برای مثال در زمان پیش فروش آپارتمان، امکان تنظیم سند رسمی وجود ندارد. زیرا مقدمات شهرداری و ملکی فراهم نیست. این قانون صرفا گامی به جلو است نه اقدامی برای حل مساله.
ارتباط آن با صدور اسناد رسمی چیست؟
مردم نیاز دارند بر مالی که خریداری میکنند حق تصرف داشته باشند (بعد ایجابی)؛ همچنین اگر کسی آن را تصرف کرد بتوانند رفع تصرف کنند (بعد سلبی). پس خود مالکیت برای مردم از لحاظ حقوقی مهم نیست، مهم امتیازات و آثار مترتب بر مالیکت است که باید از آن برخوردار باشند.
حالا اگر حاکمیت بگوید که بیع سبب مالکیت است اما این امتیازات از پس آن، به فرد داده نمیشود، آنچه باید مردم درک کنند این است که مالکانی خواهند بود بدون امکان برخورداری از بعد سلبی و ایجابی مالکیت. این مالیکت از لحاظ حقوقی ارزشی ندارد. سبب آن هم به درد نمیخورد. من به عنوان شهروند از حاکمیت میخواهم راهی نشان دهد که از طریق آن بتوانم مالکی شوم که حق تصرفات بر ملکم را داشته باشم.
در بحث پیش فروش آپارتمان هم باید بدانیم چه مسیری را میتوانیم برویم که مالک شویم. باید ضمانت اجراها طوری باشد که نتیجه داشته باشد و تضمین کننده برخورداری از امتیازات شود. در جایی میگفتند بحث کیفری مهم است. اما من میگویم حتی اگر دست سارق را هم قطع کنید اما مال را به فرد برنگردانید، فایده ندارد.
قطع دست فقط به این درد میخورد که سارق از ترس آن از سرقت اجتناب کند. پس باید تهمیدی اندیشیده شود آن هم نه از لحاظ تکنیکی و اجرایی و مهندسی و ثبتی بلکه از لحاط حقوقی. یعنی حاکمیت اعلام کند راه قاطع تحصیل مالکیت این است و دلیل مالکیت این است و این روش تضمین شده خواهد بود.
فروش یک ملک به چندین نفر با اسناد غیررسمی
در حال حاضر حاکمیت در درون خود تعارض دارد. بخشی از آن سند رسمی را مرجع تشخیص مالکیت میداند و بخش دیگر خیر. چون سند عادی را هم معتبر میداند. علت وقوع حوادثی مانند پیش فروشهای متعدد یک واحد آپارتمان هم این است که ما وارد بحثهای کیفری شدیم و فکر کردیم با این کار، مردم دست از معامله با سند عادی برمیدارند. باید اعلام کرد تنها راه مالک شدن، ثبت در دفتر املاک به صورت رسمی است.
وقتی از اعتبار صحبت میکنیم، اعتبار وصف دو چیز است. مردم باید اعتماد کنند به اینکه مالک هستند و اعتماد کنند که مرجعی که راه تحصیل مالکیت را به آنها نشان داده، تا آخر تضمین کننده خواهد بود.
آیا میتوان گفت، اگر محاکم اسناد غیررسمی را معتبر ندانند، مردم خود به خود متوجه می شوند این راه به مالکیت ختم نمیشود؟
بله راهکار همین است. تحصیل مفهوم مالکیت یک راه دارد و اگر هنوز خودمان دعوا داریم که هر دو راه به مالکیت میرسد، این دعوای خودمان است. واقعیت این است که باید دعوای درون حاکمیت حل شود تا روشن گردد چطور مردم میتوانند مالک شوند. مردم دنبال راههای چندگانه نیستند، افراد سودجو پیگیر این روشها هستند. اینکه دفتر خانه را آنلاین کنیم میتواند صرفا مقدمات باشد اما این مقدمات ضرورت به این راه ختم نمیشود.
آنچه باید اتفاق رخ دهد این است که در عالم حقوق بین ثبت یا شورای نگهبان بحث کنیم. بنابراین وقتی از من میپرسند سند عادی نباید اعتبار داشته باشد؟ من نمی توانم پاسخ قاطع دهم. چون سوال من این است که این سند عادی چیست؟ زمانی که من تصمیم میگیرم ملکی بخرم، برای تنظیم سند رسمی باید در دفترخانه استعلامها انجام شود که دو ماه طول میکشد. این روش، روش انتقال مالکیت است اما نمیتوان فروشنده را دو ماه معطل نگه داشت. حتی ممکن است بعد از دو ماه نظر خریدار تغییر کند.
پس چارهای جز تنظیم سند عادی نیست. بنگاهدار باید بتواند به ظریقی بین خریدار و فروشنده پیوند حقوقی ایجاد کند. اما باید بدانیم این پیوندی است که نتیجه آن مالکیت نیست. بنابراین تعارضی بین اسناد عادی و رسمی وجود ندارد بلکه آنها تزاحم دارند. باید قلمرو سند عادی مشخص باشد و اگر در قلمرو سند رسمی، سند عادی معتبر باشد، در این صورت سند رسمی بی اعتبار می شود.
از زاویه ادبیات حقوقی، بحث به این صورت است که اگر مدلول سند عادی دلالت بر همان مدلول سند رسمی دارد، تعارض رخ میدهد. در این صورت فقط باید سند رسمی معتبر باشد. زیرا هم حق مردم و هم نظم عمومی این را میطلبد. پس میتوان خیلی ساده به مردم گفت بابت یک سند عادی، به اندازه تعهدش پول بپردازید. در زمان خرید ملک و تا زمانی که استعلامها انجام میشود سند عادی نوشته شود اما این به معنای انتقال مالکیت در نظر گرفته نشود. اگر فرد خریدار برای انتقال مالکیت به دفترخانه مراجعه نکرد، باید به فروشنده خسارت بدهد. پذیرش سند عادی تنها در صورتی خواهد بود که مدلول آن با سند رسمی فرق کند.
این مساله نیاز به مدیریت حقوقی دارد. مراجع تنظیم کننده و قلمروهای این دو نوع سند باید جدا شود. زیرا در هر صورت برای انجام معامله، نیاز به سند عادی وجود دارد. تعیین قلمروها هم یک کار حقوقی است. در سال 1310 قانون ثبت و اسناد املاک این کار را کرده است. ولی تحلیلهای حقوقی بعدی حتی تا سال 1357، این قانون را به انحراف کشید. بعد از انقلاب هم چون نتوانستیم چرایی آن را توضیح دهیم و این قانون را با اقتدار حاکمیت جدید پیوند دهیم، درست اجرا نشد. ما باید دیالوگ درستی برقرار می کردیم.
آیا ممکن نیست سند غیررسمی (عادی) در بلند مدت، تنها به عنوان ابزار انتقال مالکیت شناخته شود و در نتیجه مردم ضرورتی برای تنظیم سند رسمی پیدا نکنند؟
مردم فکر میکنند سند عادی، سند انتقال مالکیت است چون دادگاه ها به آن ترتیب اثر میدهند. اگر بدانند دادگاههای تخصصی نظرشان این است که مدلول سند عادی فقط تعهد به انتقال است، این مساله را در نظر خواهند گرفت و تعهد به انتقال یعنی حق دینی. حق دینی تعابیری و ویژگی و آثاری دارد که با حق عینی فرق دارد. چیزی که بخواهد حق انحا تصرف (سلبی و ایجابی) را به مالک بدهد، حق عینی است که با سند رسمی ایجاد میشود.
الان با سند عادی، فقط حق دینی ایجاد شده است. من معتقدم کسی نتوانست با ادبیات فقهی این را توضیح دهد. اولین حرفی که شورای نگهبان زد این بود که قولنامه معتبر نیست. چون قرارداد یا بیع است یا بیع نیست. وقتی بیع نیست، تعهد بدوی می شود. پس تعهد معتبری که اسمش بیع نباشد، به عنوان تعهد الزام آور نداریم. البته وقتی من بخواهم قولنامه بنویسم و بدانم قولنامه اعتبار ندارد سراغ بیع میروم. در دفتر اسناد، سند بیع به معنای مالک است.
پس الان وضعیت من به واسطه سند عادی با وضعیت ناشی از سند رسمی تعارض دارد. چون سند رسمی و سند عادی، دو نفر متفاوت را مالک میدانند. حالا اگر من و یا طرف مقابل مالکیتمان را به افراد دیگری منتقل کردیم، شما مالک را چه کسی میدانید؟ کسی که سند رسمی که بیع آن معتبر است. اینجاست که تعارضها آغاز می شود و این شروع مفاسد است.
البته تکنیکهای حقوقی دارد. بنابراین من همه این مطالب را نتیجه مقدمهای میدانم که بدان توجه نکردیم. اگر مقدمه را لازم ندانیم، ابزارهایش را هم به کار نمیگیریم و نتیجه دلخواه هم به دست نمیآید و در نهایت به نقطهای که قبلا قانونگذار از آن هزیمت کرده به آن برمیگردیم.
من نقطه هزیمت نظام ثبتی را این میدانم که حاکمیت در وضعیت سرزمین خود اشراف نداشته باشد. این نقطه هزیمتی بوده که قانونگذار در سال 1310 از آن فرار کرد. در نتیجه فقط دولت مشخص میکند مالک کیست. در اینجا سه ادبیات مطرح است: ادبیات مالکیت، ادبیات معاملات، ادبیات دلیل. اینها در صورتی به کار گرفته می شود که آن واقعیت اصلی درک شود.
اصل بر این است که دولت باید بر سرزمینش اشراف داشته باشد.
نباید علقه شخص بر سرزمین بدون اشراف دولت ایجاد شود. هیچ حاکمیتی غیر این را نمیپذیرد. وگرنه سنگ روی سنگ بند نمیشود، حتی اگر حاکم ملکه انگلیس باشد. در انگلیس این بحث خیلی سختگیرانهتر است. در آنجا گفته میشود این املاک از ان ملکه است و صرفا برای 100 یا 150 سال اشخاص میتوانند از آن استفاده کنند. تا این حد املاک تحت نظارت حاکمیت است. ما مساله را شوخی گرفتهایم.
ما در ایران همه چیز را به مسائل امنیتی ربط می دهیم اما در اصلیترین مساله مربوط به امنیت را اهمال میکنیم. چون به ما نشان دادهاند این موضعات اختلافات مردم است.
در حال حاضر محاکم به اسناد عادی ترتیب اثر میدهند. مبنای این کار چیست؟
بنا بر تفسیر غالب از قانون حاکم این کار را می نند. چون قانون متنی است بی روح.
این تفسیر توسط چه نهادی صورت گرفته است؟ تفسیر مقنن بوده یا دکترین؟
ظاهرا تفسیری که شورای نگهبان از تلقی خودش کرده و این را معارض آن دانسته است. شورای نگهبان بر طبق اصل 4 قانون اساسی به خودش حق داده حتی قوانین مقدم را بی اعتبار اعلام کند. در واقع تفسیر مذکور، توسط نهادی غیر از قانونگذار صورت گرفته است.
آیا مرجع تفسیر، درست و قانونی بوده است؟
ظاهرا شورای نگهبان که میگوید درست است.
در این شرایط، چرا ما سراغ اصل قانون نمیرویم و آن را اصلاح نمیکنیم که نیازی به تفسیر نباشد؟
هنوز بحث است که آیا شورای نگهبان می تواند قوانین را منطبق با شرع اعلام کند یا انطابق و عدم انطباق مصوبات مجلس را مشخص کند. مصوبات یعنی وقتی مجلس چیزی را تصویب کرده اما قانون نشده است تا شورای نگهبان ان را منطبق بداند با شرع یا نه. اما شورای نگهبان گفته است این حق را دارد که مصوبات را هم بررسی کند. در همین راستا خیلی از قضات برای شورای نگهبان چنین شانی قائل نیستند که بتواند انطابق قوانین قبلی را اعلام کند. بنابراین اگر قانون قبلی را هم اصلاح کنیم باز باید شورای نگهبان نظر بدهد که در نهایت آن را خلاف شرع میداند و رد میکند. پس راه قانونگذاری بسته است. راهکار این است که گفتگو کنیم و بگوییم اعتبار سند رسمی امری نبوده که یک عده غرب زده و تکنوکرات خلاف شرع وضع کرده باشند بلکه بنا به مصلحت و ضرورتی وضع شده است. حاکمیت اسلامی هم مانند حاکمیت کافر نیاز به اقتدار و تصرف دارد. در همین رابطه برخی فقهای شورای نگهبا گفتهاند نیازی نیست به مجمع تشخیص مصلحت ارجاع داده شود و حکم اولی هم میتواند باشد. یعنی وقتی فقهای شورای نگهبان در مصلحت آن تردید دارند، در واقع در استنباط حکم اولیه تردید دارند.
یعنی این مساله درگیر دعوای فقهی است و در نهایت به اینجا میرسیم که قانون را اصلاح کنیم و شما هم با این مخالف نیستید.
من به رویه خارج از اصلاح قانون اعتمادی ندارم، علی الخصوص که قضات ما باید به اندازهای قوی باشند که رویه قضائی قانون را به سمت تجارب قضائی خود بکشد. قانون ثبت این ظرفیت را داشته است ولی شورای نگهبان با تفسیری که کرد موبج بروز اختلافات به تبع آن شد.
آبشخور تفسیر، فقهی بوده است؟
برداشتی از فقه بود که ناشی از اشکال در دیالوگ اولیه است. یعنی ما رفتیم از لحاظ تکنیکی با فقها صحبت کنیم که بیع اموال غیرمنقول بدون تنظیم سند رسمی تحقق می یابد یا نمی یابد. اگر اصل بر "رضایت" است پس بیع تحقق می یابد.
اگر بخواهیم با فقهای شورای نگهبان بحث تکنیکی کنیم، نتیجه نخواهد داشت. زیرا آنها عنوان میکنند در نظر نگرفتن رضایت برای ایجاد بیع، چیزی است که در شرع سابقه ندارد.
اما اگر پبذیریم به طور خاص، در مورد اموال غیرمنقول، چنین ضرورت و مصلحتی وجود دارد آیا میتوانیم باور کنیم که با شورای نگهبان دیالوگ خوبی برقرار کنیم و توضیح دهیم که ضرورتها باعث می شود حکم اولیه اعتبار سند رسمی باشد. یعنی ما باید تضویح دهیم که شورای نگهبان باید در وهله اول باید حاکمیت اسلامی را مدنظر قرار دهد و در وهله دوم اعتماد مردم به حاکمیت را. بنابراین نمیتوانیم از مردم انتظار داشته باشیم در حالی که دادگاهها سند عادی را معتبر میشناسند، آنها نباید سند عاید تنظیم کنند. چون مردم وظیفهای در برابر حقوق و نظم کشور ندارند. آسانترین و کم هزینهترین راه و همچنین مسیری برای فرار از مالیات، تنظیم سند عادی است.
شما در بحث حاکمیت بر اراضی، بین حاکمیت و مالکیت تکفیک قائل هستید؟ این تسلط از باب نظارت است؟
همان بحث شناسایی است. قانون ثبت میگوید شناسایی حاکمیت. یعنی نمیتواند مالکیتی بدون نظارت و شناسایی حاکمیت صورت بگیرد. این کار را حاکمیت براساس لیست دفتر ثبت املاک انجام میدهد اما دادگاهها این را قبول ندارد. در نتیجه شناسایی حاکمیت زیر سوال میرود.
حالا حاکمیت میخواهد مالکیت را شناسایی کند، دو راه دارد: یکی اینکه اعلام کند کسی را مالک نمیشناسند فقط به افراد اذن در انتفاع داده است. یعنی مال من است اما به شما دادهام. برای مثال در شمال فردی در بحث زمین با امام جمعه اختلاف پیدا کرده بود. امام جمعه میگفت این زمینها از ان چمهوری اسلامی است و باید از شماها اجاره هم بگیرد. من گفتم تا الان ما فکر میکردیم زمین مال ماست. او این حرف را از امام جمعه استان نقل میکرد.
اگر کمی دقت کنیم بعضیها افکار کمونیستی و تودهای تحمیل میکنند. کاش میتوانسیتم از ارزش های اسلامی دفاع کنیم. چون اسلام به مالکیت خصوصی احترام میگذارد و زمانی هم که تعارضی بین مالکیت خصوصی و عمومی رخ میدهد با معیار و ضوابط ان را مدیریت میکند.
من در علم حقوق یاد گرفتم نه راهی را ببندیم و نه راهی را یکباره باز کنیم که نمی دانیم حد یقف آن کجاست. براین اساس یکباره نگوییم حالا که حاکمیت داریم، مالکیت نداریم و همه اموال از آن حاکمیت است.
منشا عدم هماهنگی بین اجزا حاکمیت برای به رسمیت نشناختن سند عادی کجاست؟ آیا مشکل همان قانون نیست که اصلاح نشده است؟
من هیچ جایگاهی برای قانون به طور مطلق قائل نیستم. معتقدم قانون محوری را بنا میگذارد تا ما بی محور دور هم نچرخیم. نظم، حرکت حول یک محور است. حالا آیا این محور تقدس پیدا می کند؟ خیر. در حقوق هم قانون به محضی که وضع میشود منشا اختلاف است. یعنی بر خلاف اینکه همه فکر میکنند قانون بگذاریم تا وحدت ایجاد شود، از لحاط حقوقی، به محض وضع قانون اختلاف ایجاد میشود. قانون آیین دادرسی مدنی در سال 1318 نوشته شد اما به اندازهای درمورد آن اختلاف در دادگاهها ایجاد شد تا اینکه در خصوص بند بند آن آرا وحدت رویهای به وجود آمد.
وقتی شما قانون را اصلاح میکنید همه آرا وحدت رویه قبلی کنار میروند و دوباره اختلافات شروع میشود.
این اختلافی که اشاره کردید در ماهیت قانون نیست، درست است؟یعنی قانون درست و خوب این مشکلات را ندارد؟
قانون درست را فقط شارع مینویسد و فقط از طریق وحی میآید. نباید ادعا کنیم قانونی که من و شما مینویسم خوب است من معتقدم قانونگذار سعی کرده گامی به جلو بردارد. بقیه اش کار تحصیلکردگان حقوق و دیگر رشتهها است. در فرانسه وقتی قانونی وضع میشود 150 نقد روی آن میآید. 50 نقد از سمت افراد رشته حقوق و ما بقیه از دیگر رشته هاست. مثلا فردی از زاویه مددکاری احتماعی آن را نقد میکند که این قانون فلان تبعات را دارد.
بنابراین من مشکل را از جایی می دانم که شورای نگبهان این قانون ثبت را از اعتبار انداخت.
در واقع به آن تفسیر قانون یا جایگاهی که شورای نگهبان برای خودس قائل است، برمیگردیم. ولی صرف از نظر این، مهم نیست چه کردهایم. مهم این است که امروز با قانونگذاری اصلاح اتفاق نمی افتد. آخرین تلاشی که در این باره شد مربوط به ماده 62 بود که نتیجه نداد. چون نمایندگان فهمیدند شورای نگهبان آن را رد میکند. پس فعلا راه قانونگذاری بسته است. به نظرم راه درست تعامل با قوه قضائیه است.
با توجه به اینکه قانونگذاری به دلیل مخالفت شورای نگهبان بسته است، کار سخت میشود؟
البته قانونگذاری در مسیری که ما داریم میگوییم. حالا ممکن است شما بگویید چه کسی گفته قانونگذاری این است. من منظورم این است که مثلا اگر برسیم به اینکه سند رسمی باید معتبر باشد، اینجا مشکل اصلی شورای نگهبان است. البته من شخصا به شورای نگهبان احترام میگذارم و معتقدم این نهاد نگهبان است و این نگهبانی را با احتیاط انجام میدهد. من معتقدم ما نتوانستیم برای توضیح ضرورت و مصلحت و مفسدهها در این مساله، دیالوگ خوبی با شورای نگهبان ایجاد کنیم.
براین اساس، این بحث ها باید ادامه پیدا کند تا تکنیکهایی که بعدا میخواهیم برای این منظور به کار بگیریم وضع ما را بدتر نکند و ما را از چاله درنیاورد و به چاه نیندازد. ماده 62 قضیه چاله و چاه بود.